1. Bundesrechtliche Bestimmungen
Aufgrund der nach wie vor steigenden Infektionszahlen haben die Bundesregierung und die Regierungschefs der Bundesländer mit Bund-Länder-Beschluss zur Eindämmung des Corona-Virus vom 22.03.2021 festgestellt, dass eine Teststrategie in allen Unternehmen notwendig sei. Vor diesem Hintergrund sollten Unternehmen zunächst auf Basis einer rein freiwilligen Selbstverpflichtung der Wirtschaft angehalten werden, allen Arbeitnehmern, die nicht im Homeoffice arbeiten, einen Corona-Test „anzubieten“.
Dieser Selbstverpflichtung ist die Wirtschaft nach Ansicht der Bundesregierung in der Folge jedoch nicht hinreichend nachgekommen, sodass das Bundeskabinett am 13.04.2021 nunmehr mit der „Zweiten Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung“ seine Teststrategie rechtlich verankert hat. Ab dem 20.04.2021 mussten Arbeitgeber hiernach jedem Mitarbeiter einmal pro Woche einen Corona-Test anbieten. Für besondere Beschäftigtengruppen mit einem tätigkeitsbedingt erhöhten Infektionsrisiko waren mindestens zwei wöchentliche Corona-Tests erforderlich.
Durch die „Dritte Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung“ vom 21.04.2021, in Kraft getreten am 23.04.2021, hat das Bundeskabinett die vorhergehende Verordnung nochmals modifiziert, so dass Unternehmen ihren Arbeitnehmern nun zweimal pro Woche einen Corona-Test anbieten müssen. Konkret wurde mit § 5 Abs. 1 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung eingeführt, ab dem 23.04.2021 für alle Betriebe, Einrichtungen und Verwaltungen in Deutschland, deren Mitarbeiter nicht im Homeoffice arbeiten, die Pflicht einzuführen, jedem Mitarbeiter mindestens zweimal in der Woche einen Corona-Test anzubieten.
Im Ergebnis bedeutet dies, das auf Bundesebene derzeit weiterhin keine Pflicht für Unternehmen besteht, ihre Arbeitnehmer auf das Corona-Virus testen zu lassen. Sie sind lediglich verpflichtet, Corona-Tests anzubieten. Die Arbeitnehmer können auf dieser Grundlage entscheiden, ob sie dieses Test-Angebot annehmen oder ablehnen.
Über die Art des Corona-Tests macht die Verordnung keine Vorgaben. So können PCR-Tests oder Antigen-Schnelltests zur professionellen oder zur Selbstanwendung angeboten werden.
Wichtig: Das Angebot von Corona-Tests durch den Arbeitgeber gilt lediglich als zusätzliche Maßnahme des innerbetrieblichen Infektionsschutzes. Bereits bestehende Infektionsschutzmaßnahmen, wie etwa die Maskenpflicht oder die Einhaltung des Mindestabstands werden hierdurch nicht ersetzt.
Nach Durchführung der Tests sind die Arbeitgeber gemäß § 5 abs. 2 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung verpflichtet, den Nachweis über die Beschaffung der Corona-Tests oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung für den Zeitraum von vier Wochen aufzubewahren haben. Eine Dokumentationspflicht über die Anzahl der Arbeitnehmer, die das Corona-Test-Angebot angenommen haben, besteht hingegen nicht.
Wer die Kosten für die Test-Angebote tragen muss, wird in § 5 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung nicht explizit geregelt. Aus der Begründung des Referentenentwurfs ist jedoch zu entnehmen, dass der Arbeitgeber die Kosten zu tragen hat.
2. Landesrechtliche Bestimmungen
Neben der neuen SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung existieren auch auf Landesebene teilweise unterschiedliche Regelungen zu Corona-Tests in Unternehmen. Diese landesrechtlichen Bestimmungen gehen teilweise über die Anforderungen der neuen Arbeitsschutzverordnung hinaus.
Während einige Bundesländer Arbeitgeber in Anlehnung an den Bund-Länder-Beschluss vom 22.03.2021 verpflichten, bestimmten Arbeitnehmergruppen einen Corona-Test anzubieten, haben andere Bundesländer für bestimmte Branchen oder Wirtschaftszweige eine Corona-Test-Pflicht eingeführt.
In Sachsen müssen beispielsweise Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers auf einen Corona-Test annehmen, wenn sie direkten Kundenkontakt haben (§ 3a Abs. 2 SächsCoronaSchVOVerordnung). In Bayern und in Hessen hingegen besteht eine Test-Pflicht nur für Personal in Pflegeeinrichtungen, Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen und Altenheimen (§ 9 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 3 12. BayIfSMV und § 1b Abs. 2 und § 1c Hessische Corona-Einrichtungsschutzverordnung).
3. Test-Verpflichtung durch den Arbeitgeber?
Derzeit besteht kein anlassloses Recht für Unternehmen, seine Arbeitnehmer zu Corona-Tests zu verpflichten. Eine entsprechende Weisung seitens des Arbeitgebers wird damit wohl nur im Ausnahmefall zulässig sein.
Rechtsgrundlage für eine arbeitgeberseitige Test-Weisung ist § 106 Satz 1 GewO i. V. m. § 315 BGB. Hiernach erfordert die Wirksamkeit einer entsprechenden Weisung, dass sie billigem Ermessen entspricht. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Interessen des Arbeitgebers an einem Corona-Test die Interessen des Arbeitnehmers an der Nichtdurchführung überwiegen. Zu berücksichtigen sind hierbei stets die Umstände im jeweiligen Einzelfall.
Einerseits müssen Arbeitgeber nach § 4 ArbSchG die Prinzipien der Risikovermeidung und -minimierung beachten und die Arbeitsbedingungen so gestalten, dass eine Gefährdung für Leben und Gesundheit der Arbeitgeber möglichst vermieden wird. Verbleiben hiernach noch Gefahren, so muss der Arbeitgeber diese möglichst gering halten.
Testet ein Arbeitgeber folglich alle Arbeitnehmer auf eine mögliche Corona-Infektion, kann er dieser Schutzpflicht wirksam nachkommen.
Darüber hinaus sind gemäß § 15 Abs. 1 ArbSchG auch die Arbeitnehmer verpflichtet, für die Sicherheit und Gesundheit von Arbeitskollegen oder externen Dritten zu sorgen.
Allerdings stehen diesen Schutzinteressen des Arbeitgebers gewichtige geschützte Interessen der Arbeitnehmer gegenüber, namentlich die grundrechtlich verankerten Rechte auf allgemeine Selbstbestimmung sowie auf körperliche Unversehrtheit.
Die Abwägung dieser beiden Interessenlagen führt grundsätzlich dazu, dass ein allgemeines, anlassloses Recht des Arbeitgebers, Corona-Tests für alle Arbeitnehmer anzuweisen, nicht besteht, solange eine entsprechende gesetzliche Regelung nicht existiert. Die neue SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung sieht ein Test-Recht des Arbeitgebers aber gerade nicht vor.
Im Einzelfall kann die vorzunehmende Interessenabwägung jedoch auch zu Gunsten eines Impf-Rechts des Arbeitgebers ausfallen. Dies dürfte jedenfalls dann gelten, wenn konkrete Anhaltspunkte den Verdacht einer Infektion von Arbeitnehmern nahelegen – etwa, wenn ein Arbeitnehmer typische Krankheitssymptome zeigt, bereits positiv auf Corona getestet wurde oder aus einem Risikogebiet zurückgekehrt ist.
Auch ohne konkreten Krankheitsverdacht ist auch die Etablierung eines arbeitgeberseitigen Schutzkonzepts für bestimmte Arbeitssituationen als ausreichende Rechtfertigung für ein Test-Recht denkbar, etwa bei Arbeiten, die zwingend auf engem Raum und ohne Ausweichmöglichkeit durchzuführen sind.
4. Ergebnis
Eine Impf-Pflicht für Arbeitnehmer können Unternehmen derzeit nur in speziell gelagerten Einzelfällen durchsetzen. Darüber hinaus sind sie auf die Zustimmung ihrer Mitarbeiter angewiesen.
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