Die Freistellung im Arbeitsrecht

Die Möglichkeit der Freistellung des Arbeitnehmers von der Erbringung seiner Arbeitsleistung ist in einer Vielzahl von Fällen relevant. Insbesondere in Zusammenhang mit einem Aufhebungsvertrag oder einer arbeitgeberseitigen Kündigung. Der folgende Artikel soll die Voraussetzungen einer Freistellung, deren besondere Formen sowie die daraus entstehenden Rechtsfolgen beleuchten.

1. Was bedeutet „Freistellung“ im Arbeitsrecht?

Zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer bestehen aus einem gegenseitigen Arbeitsvertrag grundsätzlich folgende Hauptpflichten:

1. die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers 
2. die Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung.

Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einen Aufhebungsvertrag oder eine Kündigung gibt es jedoch einige Fallkonstellationen, in denen der Arbeitnehmer von der Erbringung seiner Arbeitspflicht entbunden werden kann. Auch in noch bestehenden Arbeitsverhältnissen sind Freistellungen möglich. Im Gegenzug kann in einigen Fällen dann auch die Vergütungsverpflichtung des Arbeitgebers entfallen.

2. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Freistellung

Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Freistellung kann sich aus folgenden Rechtsgrundlagen ergeben:

1. Individuelle Regelung des Freistellungsanspruchs im Arbeitsvertrag
2. Tarifvertragliche Regelung
3. Betriebsvereinbarung
4. gesetzliche Vorschriften, z. B. § 616 BGB oder § 3 PflegeZG
5. allgemeine Rechtsgrundsätze, wie der arbeitsrechtliche Grundsatz der Gleichbehandlung bzw. die betrieblicherÜbung.

Bei der Freistellung des Arbeitnehmers ist zwischen bezahlten und unbezahlten Freistellungen zu unterscheiden.

Bei einer bezahlten Freistellung bleibt der Arbeitgeber weiter zur Zahlung des Arbeitslohns verpflichtet. Im Falle einer unbezahlten Freistellung entfällt mit der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers gleichzeitig auch die Vergütungspflicht des Arbeitgebers.

Wichtig!

Unabhängig davon, ob eine bezahlte oder unbezahlte Freistellung vereinbart wird, bestehen weiterhin beiderseitig die vertraglichen Nebenpflichten fort.

So unterliegt der Arbeitnehmer bei einer Freistellung weiterhin seiner arbeitsvertraglichen Verschwiegenheitspflicht. Auch gilt das Wettbewerbsverbot für den Arbeitnehmer auch während der Freistellungszeit. Umgekehrt bleiben die Fürsorgepflichten des Arbeitgebers bezüglich des Persönlichkeitsrechts und des Eigentumsschutzes des Arbeitnehmers bestehen.

Verletzt ein Vertragspartner eine dieser vertraglichen Nebenpflichten während der bezahlten oder unbezahlten Freistellung, können auch zu Schadensersatzforderungen und insbesondere auch Kündigungen des Arbeitnehmers die Folge sein.

a. Die bezahlte Freistellung

Die häufigsten Fälle bezahlter Freistellung ergeben sich aus der Gewährung von Erholungsurlaub und Bildungsurlaub nach den entsprechenden Bildungsurlaubsgesetzen der Länder, der Befreiung des Arbeitnehmers von seiner Arbeitspflicht in Fällen der unverschuldeten Arbeitsverhinderung im Sinne des § 616 BGB sowie der Freistellung des Arbeitnehmers zur Stellensuche und der Meldung bei der Agentur für Arbeit.

Darüber hinaus ist Freistellung für Auszubildende zur Teilnahme am Berufsschulunterricht in den §§ 7 ff. BBiG geregelt.

Zentrales Grundprinzip der bezahlten Freistellung ist, dass eine Nachholung der ausgefallenen betrieblichen Arbeitszeiten ausgeschlossen ist und vom Arbeitnehmer nicht nachgeholt werden muss (vgl. hierzu auch Urteil des BAG vom 26.03.2001, Az: 5 AZR 413/99).

b. Die unbezahlte Freistellung

Ein allgemeiner Anspruch des Arbeitnehmers auf unbezahlte Freistellung besteht grundsätzlich nicht.

c. Arbeitsvertragliche Regelung

Allerdings gibt es Arbeitsverträge, in denen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber bereits im Vorfeld die Möglichkeit der unbezahlten Freistellung vereinbart wurde.

Wichtig ist hierbei, dass es sich nicht um klassisch vorformulierte Musterverträge handelt, sondern um individuelle Vereinbarungen bezüglich der Freistellung.

d. Gleichbehandlungsgrundsatz

Ist der Arbeitgeber in der Vergangenheit dem Wunsch nach unbezahlter Freistellung anderer Arbeitnehmer unter vergleichbaren Umständen nachgekommen, kann weiteren Arbeitnehmern ebenfalls ein Anspruch auf unbezahlte Freistellung erwachsen.

Hier hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, sich auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zu berufen.

e. Gewerkschaftsorganisierter Streik

Schließlich gibt es den Sonderfall der unbezahlten Freistellung bei Beteiligung eines Arbeitnehmers an einem gewerkschaftlich organisierten Streik.

In diesem Fall hat der Arbeitgeber keine Zahlungsverpflichtung.

Allerdings wird der Vergütungsausfall des streikenden Gewerkschaftsmitgliedes von der streikführenden Gewerkschaft teilweise durch das gezahlte Streikgeld kompensiert.

Nimmt der Arbeitnehmer jedoch an einem laufenden Streik nicht teil, ist jedoch aus anderen Gründen unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitsleistung freigestellt, behält er weiterhin seinen Vergütungsanspruch.

Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer trotz bestehender anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeit und trotz Arbeitskraftangebotes wegen eines laufenden Streiks nicht beschäftigt wird.

3. Der Freistellungsanspruch des Arbeitgebers

Dem Arbeitgeber steht grundsätzlich keinen allgemeiner Anspruch auf Freistellung gegenüber dem Arbeitnehmer zu.

Damit kann ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer ohne gesetzliche, kollektivrechtliche oder vertragliche Regelung nicht einfach unter Wegfall der Vergütung von der Arbeitsleistung freistellen, insbesondere nicht aus wirtschaftlichen und/oder betrieblichen Gründen.

Der Grund dafür ist, dass der Arbeitgeber grundsätzlich das Betriebsrisiko seines Unternehmens trägt und dies nicht zum Nachteil auf den Arbeitnehmer abwälzen kann. Zur Reduzierung von Lohnkosten in betrieblichen Krisensituationen stehen dem Arbeitgeber daher lediglich die betriebsbedingte Kündigung oder die betriebsbedingte Änderungskündigung zur Verfügung.

a. Die unbezahlte Freistellung

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz bilden die Fälle, in denen sich der Arbeitnehmer eine vorsätzlich unerlaubte Handlung (beispielsweise einen Betrug oder eine Unterschlagung) zu Schulden gekommen lassen hat, die zu einem Schaden des Arbeitgebers geführt hat.

In diesen Situationen besteht für den Arbeitgeber die Möglichkeit, den Arbeitnehmer freizustellen und dessen Vergütungsansprüche für den Freistellungszeitraum mit den eigenen  Schadensersatzansprüchen aufzurechnen.

Zwar verliert der Arbeitnehmer seinen Vergütungsanspruch dadurch nicht grundsätzlich, durch die Aufrechnung erhält er seinen Arbeitslohn dennoch nicht, so dass diese Fälle wirtschaftlich einer unbezahlten Freistellung gleichkommen.

b. Die bezahlte Freistellung

Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer neben seinem Lohnanspruch auch einen Beschäftigungsanspruch gegen seinen Arbeitgeber. Folglich hat der Arbeitgeber also auch keinen gesetzlichen Anspruch darauf, den Arbeitnehmer unter Fortzahlung seines Lohnes freizustellen.

In vielen Arbeitsverträgen haben sich Arbeitgeber jedoch eine Freistellungsmöglichkeit eingeräumt.

Die arbeitsvertraglichen Freistellungsklauseln von vorformulierten Musterarbeitsverträgen unterliegen jedoch den Inhaltsbeschränkungen der §§ 305 ff. BGB.

Im Falle einer Freistellung ist daher immer zu prüfen, ob die eingeräumte Freistellungsmöglichkeit des Arbeitgebers als unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 gewertet werden muss.

Der in der Praxis relevanteste Fall ist allerdings die bezahlte Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Arbeitsleistung nach Ausspruch einer verhaltens- oder betriebsbedingten Kündigung oder einem Aufhebungsvertrag.  

Freistellungsklauseln, die diesen Fall in Arbeitsverträgen regeln, finden sich häufig in den klassischen vorformulierten Musterarbeitsverträgen. Aber auch in Arbeitsverträgen für leitende Angestellte und Führungskräfte sind diese Klauseln oft zu finden.

In der Regel bestehen keine Bedenken gegen ihre Wirksamkeit.

Dem Arbeitnehmer steht es jedoch offen, auf seinen Beschäftigungsanspruch zu beharren und die Freistellung gerichtlich überprüfen zu lassen. Bei der Entscheidung hat das Gericht sodann die Rechtsmäßigkeit der Freistellung zu prüfen. Diese unterliegt grundsätzlich einer umfassenden Interessenabwägung, bei welcher zu überprüfen ist, ob ausnahmsweise besondere schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers vorliegen, die gegenüber dem Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers deutlich überwiegen und somit eine bezahlte Freistellung rechtfertigen.

Dies ist in der Regel der Fall bei fristgerechten verhaltensbedingten Kündigungen, bei denen während der Dauer der Kündigungsfrist der Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung freigestellt wird, wenn die Kündigung auf einer Straftat des Arbeitnehmers beruht, oder dringender Tatverdacht diesbezüglich besteht.

Im Rahmen von betriebsbedingten Kündigungen bilden Freistellungen die Ausnahme, da ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers grundsätzlich nicht besteht, es sei denn, die Beschäftigungsmöglichkeit ist weggefallen und für den gekündigten Arbeitnehmer besteht innerhalb der Kündigungsfrist keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit.

4. Hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht?

Grundsätzlich besteht bei Freistellungen kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates, da Freistellungen nicht als Versetzungen im Sinne von § 99 BetriebsVG anzusehen sind. Anders als bei der Freistellung werden dem Arbeitnehmer im Rahmen von Versetzungen nicht nur Aufgaben entzogen, sondern nur neue zugewiesen. Diese Auffassung hat auch dass Bundesarbeitsgericht geteilt (Urteil vom 28.03.2000, Az.: 1 ABR 17/99).

5. Die Rechtsfolgen einer Freistellung für den Arbeitnehmer

Wenn die arbeitsrechtlichen Voraussetzungen für eine rechtmäßige Freistellung durch den Arbeitgeber für den Arbeitnehmer vorliegen, kann sich die Freistellung unterschiedlich arbeitsrechtlich für den Arbeitnehmer auswirken.

a. Darf der Arbeitnehmer während der Freistellung anderweitiges Einkommen beziehen?

Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unwiderruflich unter Anrechnung seines Resturlaubes freigestellt hat, muss die Anrechnung von Zwischenverdienst ausdrücklich zwischen den Parteien vereinbart werden, um rechtswirksam zu sein. Liegt eine solche arbeitsvertragliche Vereinbarung nicht vor, darf der Arbeitnehmer für den Zeitraum der Freistellung auch für einen anderen Arbeitgeber tätig werden und muss sich das entsprechende Entgelt nicht anrechnen lassen.

Wichtig für den Arbeitnehmer:

Achten Sie in diesem Fall immer auf eventuelle Wettbewerbsverbote im Arbeitsvertrag!

Ansonsten kann es passieren, dass der Arbeitgeber Ihnen eine fristlose Kündigung aussprechen kann.

Darüber hinaus gilt gemäß § 615 S. 2 BGB, dass bei einer einseitigen Freistellung des Arbeitnehmers aufgrund entsprechender Interessenlage zu Gunsten des Arbeitgebers (z. Bsp.: bei einer Straftat bzw. hinreichendem Tatverdacht durch den Arbeitnehmer), dass der Arbeitnehmer in Annahmeverzug gerät und ihm anderweitiges Einkommen angerechnet wird.

b. Was bedeutet eine Freistellung für das Wettbewerbsverbot?

Bei einer einseitigen Freistellung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber (also ohne die Zustimmung des Arbeitnehmers) kann der Arbeitnehmer regelmäßig davon ausgehen, dass er nunmehr frei über seine Arbeitskraft verfügen kann. In diesen Fällen greift das allgemeine gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 60 HGB nicht mehr.

Vereinbaren Arbeitnehmer und Arbeitgeber jedoch eine einvernehmliche Freistellung, muss zwingend eine Anrechnung von Zwischenverdienst vereinbart werden, da dem Arbeitnehmer ansonsten bei anderweitiger Arbeitsleistung für ein Konkurrenzunternehmen die fristlose Kündigung droht.

c. Welche Auswirkungen hat die Freistellung auf den Urlaubsanspruch?

aa. Unwiderrufliche Freistellung

Wenn der Arbeitgeber die Freistellung des Arbeitnehmers unter Anrechnung noch bestehender Urlaubsansprüche ausspricht, setzt dies eine unwiderrufliche Freistellung voraus. Der Arbeitnehmer kann in diesem Fall durch den Arbeitgeber im Zeitraum der Freistellung nicht wieder zum Arbeitsantritt aufgefordert werden.

Nach aktueller Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist daher jede nicht ausdrücklich widerruflich ausgesprochene Freistellung, die eine Urlaubsanrechnung vorsieht, als unwiderrufliche Freistellung auszulegen.

Hat der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Freistellung noch einen bestehenden Urlaubsanspruch, wird dieser bei der unwiderruflichen Freistellung mit der Freistellung erfüllt und erlischt gemäß § 662 BGB.

Die Angabe genauer Urlaubstage oder eines definierten Urlaubszeitraums muss der Arbeitgeber in diesen Fällen nicht angeben. Es ist ausreichend, dass die Freistellung ausschließlich unter Anrechnung des bestehenden Urlaubsanspruches erfolgt.

Für den Arbeitgeber empfiehlt sich zur Vermeidung späterer Unklarheiten, die Frei­stel­lung aus­drück­lich als un­wi­der­ruf­lich zu be­zeich­nen und „un­ter An­rech­nung et­wai­ger Rest­ur­laubs- und Frei­zeit­aus­gleichs­ansprüche“ zu erklären.

Damit kann vermieden werden, dass die Freistellung im Streitfall als vorläufi­ge bzw. wi­der­ruf­li­che Frei­stel­lung ausgelegt wird. In diesem Fall läge liegt in der einfachen – wi­der­ruf­li­chen oder un­wi­der­ruf­li­chen – Frei­stel­lung nach der Recht­spre­chung noch kei­ne Gewährung von Ur­laub.

Eine isolierte Frei­stel­lungs­erklärung ist aus Arbeitgebersicht daher nicht zu emp­feh­len. Der Ar­beit­neh­mer wäre in diesem Fall nämlich so gestellt, als wäre er be­ur­laubt, oh­ne da­durch je­doch sei­nen Rest­ur­laubs­an­spruch durch Erfüllung zu ver­lie­ren. Mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses wäre in ei­nem sol­chen Fall trotz er­folg­ter Frei­stel­lung Urlaubsabgeltung zu zah­len.

Sollte der Ar­beit­neh­mer noch ei­nen An­spruch auf Rest­ur­laub haben, soll­te der Ar­beit­ge­ber die Frei­stel­lung mithin aus­drück­lich als un­wi­der­ruf­lich be­zeich­nen und „un­ter An­rech­nung et­wai­ger Rest­ur­laubs- und Frei­zeit­aus­gleichs­ansprüche“ erklären. Wenn der Ar­beit­neh­mer ei­ne sol­che Frei­stel­lung hinnimmt, ohne den Ur­laub nicht we­gen an­der­wei­ti­ger Ur­laubs­pla­nun­gen abzulehnen oder sich krank zu melden, hat der Ar­beit­ge­ber nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts im­mer­hin die oh­ne Ur­laubs­gewährung zu zah­len­de Urlaubsabgeltung ge­spart.

bb. Widerrufliche Freistellung

Spricht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine widerrufliche Freistellung aus, kann er den Arbeitnehmer zu einem späteren Zeitpunkt wieder zur Erbringung seiner Arbeitsleistung auffordern.

Auch in diesem Fall ist es möglich, die Freistellung auf ein auf ein Arbeitszeitkonto anzurechnen. Wichtig ist jedoch, dass der Arbeitgeber ausdrücklich die widerrufliche Freistellung unmissverständlich genau benannt hat. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass im Zweifel keine Anrechnung des Urlaubsanspruches während der Freistellung erfolgt, sofern der Arbeitgeber keine genaue Bestimmung beziehungsweise Bezeichnung (unwiderruflich oder widerruflich) bezüglich der Freistellung vereinbart hat.

Wichtig! Auch in diesem Fall muss der Arbeitgeber aufpassen, damit er nicht Gefahr läuft, trotz einer Freistellung noch zusätzlich Urlaubsvergütung und Urlaubsabgeltung leisten zu müssen.

6. Auswirkungen einer Erkrankung während der Freistellungsphase

Im Falle der unbezahlten Freistellung ist der Arbeitgeber in der Regel nicht zur Lohnfortzahlung im Krankheitsfall verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer während der Freistellung erkrankt.

Eine Ausnahme hiervon bilden die Fälle, in denen die Parteien eine unbezahlte Freistellung zu Erholungszwecken des Arbeitnehmers vereinbart haben. Hier ist der Arbeitgeber zur Lohnfortzahlung im Krankheitsfall verpflichtet.

Im Falle einer bezahlten Freistellung ist der Arbeitgeber zur Lohnfortzahlung verpflichtet, da dass Arbeitsverhältnis noch besteht. Der Arbeitnehmer ist in diesem Fall nur von der Arbeit freigestellt.

7. Auswirkungen der Freistellungsphase auf Fristen für Kündigungsschutz und Abfindung 

Grundsätzlich werden die Freistellungszeiträume des Arbeitnehmers bei Fristen, etwa für die sechsmonatige Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes oder des Bundesurlaubsgesetzes mit berücksichtigt, da die Freistellung das Arbeitsverhältnis nicht beendet, sondern lediglich eine Suspendierung der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers bedeutet.

Bei eventuell zu zahlenden Abfindungen sind die Freistellungszeiträume in Bezug auf die Betriebszugehörigkeit mit zu berücksichtigen.

8. Rechtsfolgen der Freistellung für den Arbeitgeber

Grundsätzlich trifft den Arbeitgeber weiterhin die Pflicht zur Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung während der Freistellung.

Im Falle einer unberechtigten Freistellung können Arbeitnehmer gegebenenfalls darüber hinaus Schadensersatz- oder sonstige Gegenansprüche geltend machen. Im Extremfall kommt auch eine fristlose Eigenkündigung des Arbeitnehmers mit einem Schadensersatzanspruch je nach Schwere der Vertragsverletzung in Betracht.

Dieser Artikel wird regelmäßig auf Aktualität geprüft.

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