Die Kündigung vor Dienstantritt

In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass nach Abschluss eines Arbeitsvertrags eine Partei den Vertrag wieder kündigt, noch bevor das neue Arbeitsverhältnis angefangen hat.

Häufig hat in diesen Fällen der Arbeitnehmer ein attraktiveres Angebot von einem anderen Arbeitgeber erhalten oder der Arbeitgeber hat sich seine Sache anders überlegt.

Die Kündigung vor Dienstantritt wirft jedoch einige rechtliche Fragen auf, die im Folgenden näher beleuchtet werden sollen.

1. Besteht ein Recht zur Kündigung?

In Fällen, in denen die Arbeitsvertragsparteien ein Arbeitsverhältnis geschlossen und dessen Beginn auf einen späteren Zeitpunkt festgelegt haben, kann grundsätzlich jede der Vertragsparteien das Arbeitsverhältnis auch vor vertraglich vereinbartem Dienstbeginn wieder kündigen.

Dies hat das Bundesarbeitsgericht höchstrichterlich bestätigt (BAG Urteil vom 25.03.2004, 2 AZR 324/03).

Dabei kann die Kündigung sowohl als ordentliche, als auch als außerordentliche (fristlose) Kündigung  ausgesprochen werden. Das Kündigungsrecht darf für solche Fälle auch für die Zeit vor Dienstantritt nicht eingeschränkt werden.

Im Gegenteil unterliegt die Kündigung vor Dienstbeginn den gleichen gesetzlichen Voraussetzungen und Bedingungen wie jede andere Kündigung während des Arbeitsverhältnisses.

Insbesondere muss die Kündigung vor Dienstantritt auch gemäß § 623 BGB schriftlich erfolgen, so dass die Nichteinhaltung dieser Schriftform unweigerlich zur Unwirksamkeit führt.

Eine Ausnahme gilt für die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG. Im Vergleich zur Kündigung während des Arbeitsverhältnisses unterliegt die Kündigung vor Dienstantritt nicht dieser Anhörung. Der Grund dafür ist, dass der Gekündigte zum Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung noch nicht in den Betrieb eingegliedert und der Betriebsrat daher auch noch nicht für ihn zuständig ist.

2. Welche Kündigungsfristen gelten?

Bei einer ordentlichen Kündigung vor Dienstantritt gelten die gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen. Sie beginnen mit dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung.

In einigen Arbeitsverträgen ist jedoch vereinbart, dass die Kündigungsfrist erst am geplanten Tag der Arbeitsaufnahme beginnt. Derartige Vereinbarungen sind wirksam und wurden vom BAG als zulässig und wirksam bestätigt.

In Fällen, in denen die Kündigungsfrist bereits vor Dienstbeginn endet, wird das Arbeitsverhältnis erst gar nicht in Verzug gesetzt, so dass ein wirksames Arbeitsverhältnis nie bestand. Läuft hingegen die Kündigungsfrist entgegen erst nach Dienstbeginn ab, ist das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist durchzuführen.

3. Besteht ein Ausschluss des Kündigungsrechts?

Das Recht zur außerordentlichen Kündigung vor Dienstantritt kann vertraglich nicht wirksam ausgeschlossen werden.

Bezüglich einer ordentlichen Kündigung finden sich jedoch in Arbeitsverträgen häufig Klauseln, die vorsehen, dass diese vor Dienstantritt ausgeschlossen werden. Diese Klauseln sind zulässig und wirksam (BAG Urteil vom 25.03.2004, 2 AZR 324/03).

Eine derartige Klausel wird selbst in einem Formulararbeitsvertrag als wirksam erachtet, da sie weder den Arbeitnehmer noch den Arbeitgeber nach § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt.

Derartige Vertragsstrafen werden häufig im Arbeitsvertrag für den Fall vereinbart, dass der Arbeitnehmer nicht mit der Arbeit beginnt. Dabei ist darauf zu achten, dass die Vertragsstrafe nicht unangemessen hoch ist. Dies bedeutet im Klartext, dass sich die Vertragsstrafe im Rahmen eines Bruttomonatsgehaltes befinden sollte ohne das Risiko einzugehen, dass das Arbeitsgericht in einem streitigen Verfahren die Klausel ansonsten für unwirksam erachten würde. Eine feste gesetzliche Grenze gibt es hierbei jedoch nicht (vgl. hierzu auch Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.09.2010, 8 AZR 897/08).

4. Welche Rechtsfolgen hat die Kündigung vor Dienstantritt?

In Fällen, in denen die Kündigung vor Dienstantritt nicht vertraglich ausgeschlossen wurde, können sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer von der Kündigungsmöglichkeit Gebrauch machen, ohne vertragsbrüchig oder schadensersatzpflichtig zu werden.

Sofern die Kündigungsfrist nach Dienstbeginn endet, muss der Arbeitnehmer jedoch vom Dienstbeginn bis zum Ende der Kündigungsfrist seine Arbeitsleistung vertragsgemäß erbringen. Verweigert er dies oder kündigt er und verweigert die Arbeitsaufnahme, obwohl die Kündigung vor Dienstantritt vertraglich ausgeschlossen war, verhält er sich vertragswidrig und kann zum Schadensersatz durch den Arbeitgeber verpflichtet werden.

Andererseits muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer beschäftigen und bezahlen, sofern er vor Dienstantritt nicht wirksam durch den eventuellen vertraglichen Auschluss kündigen konnte. In diesem Fall beginnt die Kündigungsfrist – entsprechend durch den vertraglichen Ausschluss der Kündigung vor Dienstbeginn – erst nach Dienstantritt.

Schließlich finden sich in Arbeitsverträgen häufig Klauseln, die Vertragsstrafen vorsehen für den Fall, dass der Arbeitnehmer nicht mit der Arbeit beginnt. Wichtig ist hierbei, dass die Vertragsstrafe nicht unangemessen hoch ist. Sie sollte sich im Rahmen eines Bruttomonatsgehaltes bewegen, um nicht das Risiko einzugehen, dass das Arbeitsgericht in einem streitigen Verfahren die Klausel ansonsten für unwirksam erachtet. Eine feste gesetzliche Grenze gibt es hierzu allerdings nicht (vgl. BAG, Urteil vom 23.09.2010, 8 AZR 897/08).

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