Die Nachricht, freigestellt zu werden, trifft Arbeitnehmer oft unvermittelt und wirft sofort dringende Fragen auf: Muss der Arbeitgeber weiterhin Gehalt zahlen? Darf man eine neue Stelle antreten? Werden offene Urlaubsansprüche einfach verbraucht? Kann der Arbeitgeber einen einfach so von der Arbeit ausschließen – und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen? Was gilt für das Wettbewerbsverbot?
Die Freistellung – im juristischen Sprachgebrauch auch Suspendierung genannt – bezeichnet die Situation, in der ein Arbeitnehmer bei weiterbestehendem Arbeitsverhältnis nicht mehr tatsächlich arbeiten muss, weil der Arbeitgeber ihn von der Arbeitsleistung entbunden hat oder weil beide Seiten dies einvernehmlich vereinbart haben. Das Arbeitsverhältnis besteht fort; in der Regel läuft auch das Gehalt weiter. Der Arbeitnehmer erbringt jedoch keine Leistung. Das klingt bequem – ist aber rechtlich hochkomplex und birgt für beide Seiten erhebliche Risiken und strategische Stellschrauben.
Dieses Praxishandbuch erläutert vollständig alle wesentlichen Aspekte: Arten der Freistellung, gesetzliche Freistellungsansprüche, Voraussetzungen der einseitigen Suspendierung, Unterschied zwischen widerruflicher und unwiderruflicher Freistellung, Vergütungsanspruch und Annahmeverzug, Urlaubsanrechnung, Wettbewerbsverbot, sozialrechtliche Folgen, unberechtigte Freistellung und Nebenpflichten. Im Zentrum steht das wegweisende BAG-Urteil vom 12. Februar 2025 (5 AZR 127/24), das die Frage der Jobsuchpflicht freigestellter Arbeitnehmer neu definiert und die Rechtsposition erheblich gestärkt hat.
Frage 1: Was ist eine Freistellung – und wie grenzt sie sich von verwandten Rechtsbegriffen ab?
Der Begriff Freistellung ist im deutschen Arbeitsrecht nicht einheitlich legal definiert. Er bezeichnet allgemein die Befreiung des Arbeitnehmers von seiner vertraglich geschuldeten Arbeitspflicht bei weiterbestehendem Arbeitsverhältnis. Nur die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers – die Erbringung der Arbeitsleistung – wird aufgehoben; die sonstigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis gelten grundsätzlich weiter.
Abgrenzung zum Erholungsurlaub
Erholungsurlaub nach dem BUrlG ist eine spezielle, gesetzlich geregelte Form der bezahlten Freistellung, die der Erholung des Arbeitnehmers dient (§ 1 BUrlG). Urlaub kann als Teil einer Freistellung gewährt werden – nämlich dann, wenn der Arbeitgeber in der Freistellungserklärung ausdrücklich erklärt, dass die verbleibenden Urlaubsansprüche in bestimmten Zeitabschnitten der Freistellung erfüllt werden. Ohne diese ausdrückliche Erklärung werden Urlaubsansprüche durch eine bloße Freistellung nicht erteilt.
Abgrenzung zur Arbeitsverhinderung
Bei der Arbeitsverhinderung ist es der Arbeitnehmer selbst, der – etwa wegen Krankheit oder eines persönlichen Ereignisses – nicht arbeiten kann. Bei der Freistellung ist es umgekehrt der Arbeitgeber, der die Arbeitsleistung nicht annehmen will. Dieses Charakteristikum – der Wille des Arbeitgebers zur Nichtannahme – begründet den Annahmeverzug nach § 615 BGB: Die Vergütungspflicht bleibt bestehen, obwohl keine Arbeitsleistung erbracht wird.
Abgrenzung zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses
Beim Ruhen des Arbeitsverhältnisses – etwa während der Elternzeit oder eines Sonderurlaubs – sind beide Hauptleistungspflichten suspendiert: Der Arbeitnehmer muss weder arbeiten noch hat er Anspruch auf Vergütung. Bei der Freistellung hingegen läuft das Gehalt in der Regel weiter. Das ist der entscheidende wirtschaftliche Unterschied.
Drei Grundformen der Freistellung
Das Arbeitsrecht unterscheidet drei Grundformen:
- Gesetzlich angeordnete Freistellung: Das Gesetz selbst normiert den Freistellungsanspruch (Erholungsurlaub, Betriebsratsarbeit, Pflegezeit, Bildungsurlaub).
- Einvernehmliche Freistellung: Beide Parteien vereinbaren übereinstimmend, dass der Arbeitnehmer vorübergehend von der Arbeit befreit wird – typisch im Rahmen von Aufhebungsverträgen oder Sabbaticals.
- Einseitige Freistellung (Suspendierung): Der Arbeitgeber schließt den Arbeitnehmer ohne dessen Einwilligung von der Arbeit aus. Letztere ist die rechtlich problematischste Form, weil sie den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers verletzt.
Frage 2: Welche gesetzlichen Freistellungsansprüche haben Arbeitnehmer?
Nicht alle Freistellungen sind vom Wohlwollen des Arbeitgebers abhängig. Das Arbeitsrecht kennt eine Reihe von Freistellungsansprüchen, die kraft Gesetzes bestehen und auf die Arbeitnehmer unabhängig von der Zustimmung des Arbeitgebers pochen können.
Erholungsurlaub nach dem BUrlG
Der gesetzliche Mindesturlaub beträgt nach § 3 BUrlG 24 Werktage bei Sechstagewoche bzw. 20 Arbeitstage bei Fünftagewoche. Der Arbeitgeber bestimmt die Urlaubslage unter Berücksichtigung der Wünsche des Arbeitnehmers, soweit keine dringenden betrieblichen Belange entgegenstehen (§ 7 Abs. 1 BUrlG). Der Urlaubsanspruch verfällt nach der jüngeren EuGH-Rechtsprechung grundsätzlich erst dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer rechtzeitig auf den drohenden Verfall hingewiesen hat.
Betriebsratsarbeit – §§ 37, 38 BetrVG
Betriebsratsmitglieder sind nach § 37 Abs. 2 BetrVG ohne Entgeltminderung von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen, soweit dies für ihre Aufgaben erforderlich ist. Ab 200 Beschäftigten sieht § 38 BetrVG vollständige Dauerfreistellungen einzelner Betriebsratsmitglieder vor, die nach einer gestaffelten Tabelle von der Betriebsgröße abhängen.
Kurzzeitige persönliche Verhinderung – § 616 BGB
§ 616 BGB schützt Arbeitnehmer bei kurzzeitiger persönlicher Verhinderung ohne eigenes Verschulden: Todesfall in der näheren Familie, schwere Erkrankung eines Kindes ohne anderweitige Betreuungsmöglichkeit, unabwendbare persönliche Ereignisse. Wichtig: § 616 BGB ist dispositiv und wird in vielen Arbeitsverträgen und Tarifverträgen abbedungen.
Pflegezeit und Familienpflegezeit
Das Pflegezeitgesetz (PflegeZG) gewährt mehrstufige Freistellungsansprüche: bis zu zehn Arbeitstage Akutpflege (§ 2 PflegeZG), bis zu sechs Monate häusliche Pflegefreistellung (§ 3 PflegeZG) und bis zu zehn Wochen für die Begleitung Sterbender (§ 3 Abs. 6 PflegeZG). Das Familienpflegezeitgesetz (FPfZG) ermöglicht bis zu 24 Monate Teilzeitfreistellung für Pflegende. Während beider Phasen besteht Sonderkündigungsschutz.
Bildungsurlaub nach Landesrecht
In allen Bundesländern außer Bayern und Sachsen haben Arbeitnehmer Anspruch auf Bildungsurlaub – in der Regel fünf bezahlte Arbeitstage je Kalenderjahr für anerkannte Bildungsveranstaltungen.
Frage 3: Wann darf der Arbeitgeber einseitig freistellen – Voraussetzungen der Suspendierung?
Die einseitige Freistellung (Suspendierung) durch den Arbeitgeber kollidiert frontal mit dem Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers. Dieser Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung wurde vom Bundesarbeitsgericht in seinem Grundsatzbeschluss vom 27. Februar 1985 (GS 1/84, BAGE 48, 122) endgültig anerkannt: Arbeitnehmer haben nicht nur ein Recht auf Vergütung, sondern auf tatsächliche Beschäftigung im Rahmen des Vertrags.
Ausnahme: Überwiegende Arbeitgeberinteressen
Eine einseitige Freistellung ist nur dann rechtmäßig, wenn das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung das Interesse des Arbeitnehmers an tatsächlicher Beschäftigung im konkreten Einzelfall überwiegt (BAG, Urteil vom 17. Dezember 2015 – 6 AZR 186/14). Anerkannte Fallgruppen:
- Betriebsbedingte Kündigung mit Wegfall des Arbeitsplatzes: Wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers konkret weggefallen ist und keine sinnvolle anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit besteht.
- Schwerwiegender Pflichtverstoss: Wenn dem Arbeitnehmer ein Fehlverhalten vorgeworfen wird, das auch eine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigen würde.
- Schutz von Betriebsgeheimnissen: Wenn der Arbeitnehmer durch seine weitere Anwesenheit eine konkrete, nicht nur abstrakte Gefahr für vertrauliche Geschäftsdaten darstellt.
- Völliger Vertrauensverlust bei leitenden Angestellten: Wenn bei Führungskräften die Vertrauensgrundlage völlig zerbrochen ist.
Allein die ordentliche Kündigung genügt nicht
Das Bundesarbeitsgericht hat wiederholt betont: Der bloße Ausspruch einer ordentlichen Kündigung genügt allein nicht, um eine einseitige Freistellung des Arbeitnehmers zu rechtfertigen. Es müssen konkrete, im Einzelfall das Beschäftigungsinteresse überwiegende Gründe hinzukommen. Wer ohne solche Gründe einseitig freistellt, riskiert, dass der Arbeitnehmer erfolgreich per einstweiliger Verfügung seine Weiterbeschäftigung durchsetzt.
Vorläufige Freistellung zur Sachverhaltsaufklärung
Ein Sonderfall ist die vorläufige Freistellung während laufender interner Ermittlungen, etwa bei Verdacht auf Unterschlagung oder schwere Pflichtverletzungen. Hier kann eine zeitlich begrenzte Freistellung gerechtfertigt sein. Diese Freistellung ist aber stets zeitlich zu begrenzen; eine unbefristete Suspendierung allein auf Verdacht hin ist unzulässig.
Frage 4: Was ist der Unterschied zwischen widerruflicher und unwiderruflicher Freistellung?
Die Unterscheidung zwischen widerruflicher und unwiderruflicher Freistellung ist eine der praktisch bedeutsamsten des gesamten Freistellungsrechts. Von ihr hängen Fragen des Urlaubsanspruchs, des Wettbewerbsverbots, der Sozialversicherung und der strategischen Gestaltung der Freistellungssituation ab.
Widerrufliche Freistellung – Arbeitgeber behält sich Rückkehr offen
Bei der widerruflichen Freistellung entbindet der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zunächst von seiner Arbeitspflicht, behält sich jedoch vor, diesen jederzeit und kurzfristig zur Arbeitsleistung zurückzurufen. Der Arbeitnehmer muss also ständig damit rechnen, in den Betrieb zurückkehren zu müssen.
Die entscheidende Konsequenz für die Praxis: Bei einer widerruflichen Freistellung kann Urlaub grundsätzlich nicht wirksam erteilt werden. Das BAG hat dies klar begründet (BAG, Urteil vom 19. Mai 2009 – 9 AZR 433/08): Urlaub setzt voraus, dass der Arbeitnehmer für den Urlaubszeitraum vollständig von seiner Arbeits- und Erreichbarkeitspflicht befreit ist. Da er bei einer widerruflichen Freistellung jederzeit zurückgerufen werden könnte, ist diese vollständige Befreiung nicht gegeben.
Unwiderrufliche Freistellung – endgültiger Abschluss
Bei der unwiderruflichen Freistellung ist der Arbeitnehmer endgültig von seiner Arbeitspflicht befreit. Der Arbeitgeber verzichtet endgültig auf seine Arbeitskraft für die verbleibende Vertragszeit. Diese Form ist typisch bei Kündigungen mit längerer Kündigungsfrist und im Rahmen von Aufhebungsverträgen.
Bei einer unwiderruflichen Freistellung kann und soll regelmäßig Urlaub erteilt werden. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber in der Freistellungserklärung ausdrücklich erklärt, dass Urlaub gewährt wird (BAG, 9 AZR 934/06). Eine pauschale Erklärung genügt: Der Arbeitgeber muss nicht jeden einzelnen Urlaubstag benennen (BAG, 9 AZR 468/18).
Auslegungsregel: Im Zweifel widerruflich
Das BAG hat als Auslegungsregel festgelegt: Enthält eine Freistellungserklärung keinen ausdrücklichen Hinweis auf Unwiderruflichkeit, ist sie in der Regel als widerruflich anzusehen (BAG, 9 AZR 11/05, NZA 2006, 1008). Ausnahme: Eine Freistellungserklärung in einem Kündigungsschreiben, in dem auch der Beendigungszeitpunkt angegeben ist, gilt regelmäßig als unwiderruflich.
Frage 5: Gehaltsanspruch und Annahmeverzug – was schuldet der Arbeitgeber während der Freistellung?
Die Vergütungspflicht während der Freistellung ist eine der zentralen wirtschaftlichen Fragen und wird durch § 615 BGB geregelt: den Annahmeverzug des Arbeitgebers.
Annahmeverzug nach § 615 Satz 1 BGB
Wenn der Arbeitgeber die angebotene Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht annimmt – und genau das ist der Fall, wenn er den Arbeitnehmer freistellt – gerät er nach § 615 Satz 1 BGB in Annahmeverzug. Er schuldet gleichwohl die vereinbarte Vergütung.
Das BAG hat in seinem Urteil vom 15. Mai 2013 (5 AZR 130/12) klargestellt: Wenn der Arbeitgeber einseitig freistellt, muss der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht nochmals ausdrücklich anbieten, um den Annahmeverzug zu begründen. Die Freistellungserklärung selbst stellt einen ausdrücklichen Verzicht auf das Arbeitsangebot dar. Ab dem ersten Tag der Freistellung schuldet der Arbeitgeber das volle Gehalt.
Umfang der Vergütungspflicht
Im Annahmeverzug schuldet der Arbeitgeber die vereinbarte Gesamtvergütung: Grundgehalt, Zulagen und grundsätzlich auch variable Bestandteile wie Provisionen, soweit diese bei tatsächlicher Arbeitsleistung angefallen wären. Bei Vertriebsmitarbeitern, deren Vergütung zu erheblichen Teilen aus Provisionen besteht, kann das zu erheblichen Annahmeverzugsansprüchen führen.
Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 BGB
§ 615 Satz 2 BGB verpflichtet den Arbeitnehmer, sich auf den Annahmeverzugslohn anrechnen zu lassen, was er durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft tatsächlich erwirbt oder was er böswillig zu erwerben unterlassen hat.
Das wegweisende BAG-Urteil vom 12. Februar 2025 – 5 AZR 127/24
Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Urteil vom 12. Februar 2025 (5 AZR 127/24) eine eminent praxisrelevante Entscheidung zum Thema böswilliges Unterlassen getroffen. Sachverhalt: Ein Senior Consultant wurde ordentlich gekündigt und unwiderruflich freigestellt. In der Freistellungserklärung wurde das Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB nicht aufgehoben. Der Arbeitgeber übermittelte dem Kläger im Laufe der Freistellung 43 Stellenangebote und forderte ihn auf, sich zu bewerben. Der Kläger bewarb sich auf sieben Stellen, trat aber keine neue Stelle an. Der Arbeitgeber verweigerte daraufhin das Gehalt für den letzten Freistellungsmonat.
Das BAG wies die Revision des Arbeitgebers zurück: Böswilliges Unterlassen liege nur vor, wenn der Arbeitnehmer wider Treu und Glauben (§ 242 BGB) vorsätzlich untätig bleibe. Weil das Wettbewerbsverbot aus § 60 HGB nicht aufgehoben worden war, konnte der Kläger nicht wissen, ob er überhaupt bei einem Konkurrenten des Arbeitgebers hätte arbeiten dürfen. Darüber hinaus: Der Arbeitgeber hatte durch die einseitige Freistellung selbst seine Beschäftigungspflicht verletzt. Er konnte nicht gleichzeitig verlangen, dass der Arbeitnehmer zur finanziellen Entlastung des Arbeitgebers eilig eine neue Stelle suche.
Die praktischen Konsequenzen sind erheblich: Arbeitgeber, die anderweitigen Verdienst anrechnen oder böswilliges Unterlassen geltend machen wollen, müssen (1) das Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB ausdrücklich aufheben, (2) darlegen, warum die Weiterbeschäftigung unzumutbar war, und (3) sicherstellen, dass die zugemuteten Stellenangebote tatsächlich zumutbar sind – also der Qualifikation, dem Gehaltsniveau und dem Berufsfeld des Arbeitnehmers entsprechen.
Frage 6: Können bei der Freistellung Urlaubs- und Überstundenansprüche verrechnet werden?
Dies ist eine der häufigsten Praxisfragen: Kann der Arbeitgeber in der Freistellungserklärung gleichzeitig offene Urlaubsansprüche und aufgebautes Überstundenguthaben verrechnen? Die Antwort lautet: ja – aber nur unter bestimmten Voraussetzungen.
Urlaub: Vier Voraussetzungen für wirksame Erteilung
Urlaub kann während einer Freistellung nur dann wirksam erteilt und als verbraucht gelten, wenn:
- die Freistellung unwiderruflich ist,
- der Arbeitgeber in der Freistellungserklärung ausdrücklich erklärt, dass Urlaub gewährt wird,
- der Urlaub für einen konkreten Zeitraum innerhalb der Freistellungsphase vorgesehen ist (pauschale Erklärungen genügen), und
- das Urlaubsentgelt rechtzeitig ausgezahlt wird oder sichergestellt ist.
Fehlt eine dieser Voraussetzungen, verfallen die Urlaubsansprüche nicht – sie können am Ende des Arbeitsverhältnisses als Urlaubsabgeltung geltend gemacht werden (§ 7 Abs. 4 BUrlG). Bei einem durchschnittlichen Tagessatz von 200 Euro brutto und 30 offenen Urlaubstagen sind das 6.000 Euro brutto Urlaubsabgeltung – ein erheblicher Betrag, der durch eine korrekte Freistellungsformulierung hätte vermieden werden können.
Keine konkreten Urlaubstage erforderlich
Das BAG hat in seinem Urteil vom 20. August 2019 (9 AZR 468/18) klargestellt: Eine pauschale Erklärung, dass der Resturlaub während der Freistellungsphase gewährt wird, genügt. Der Arbeitgeber muss die konkreten Urlaubstage nicht einzeln benennen.
Überstundenabbau – auch bei widerruflicher Freistellung
Der Abbau von Plusstunden aus einem Arbeitszeitkonto ist nach der BAG-Rechtsprechung auch bei einer widerruflichen Freistellung möglich – anders als beim Urlaub (BAG, 9 AZR 433/08). Auch hier benötigt der Arbeitgeber eine ausdrückliche Erklärung in der Freistellungserklärung; ohne sie bleibt das Guthaben erhalten (BAG, 20. November 2019 – 5 AZR 578/18).
Musterformulierung für Arbeitgeber
Eine rechtssichere Freistellungserklärung im Kündigungsschreiben sollte enthalten:
- Unwiderrufliche Freistellung ab [Datum]
- Gewährung des Resturlaubs von [X] Tagen während der Freistellungsphase
- Abbau des Überstundenguthabens von [Y] Stunden
- Fortzahlung der Vergütung in bisheriger Höhe bis zum [Beendigungsdatum]
- Verzicht auf das Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB für die Dauer der Freistellung
- Bitte um Rückgabe aller Arbeitsmittel bis zum [Datum]
Frage 7: Wettbewerbsverbot während der Freistellung – was darf der Arbeitnehmer?
Die Frage, ob ein freigestellter Arbeitnehmer sofort bei einem Konkurrenzunternehmen anfangen darf, ist eine der praxisrelevantesten des Freistellungsrechts. Die Antwort ist klar: Das gesetzliche Wettbewerbsverbot gilt während des gesamten Arbeitsverhältnisses – also auch während der Freistellung.
Das gesetzliche Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB
Während des Arbeitsverhältnisses gilt das gesetzliche Wettbewerbsverbot aus § 60 HGB: Ohne Einwilligung des Arbeitgebers darf der Arbeitnehmer in dessen Handelszweig keine Geschäfte für eigene oder fremde Rechnung machen. Da das Arbeitsverhältnis während der Freistellung fortbesteht, gilt das Verbot auch in dieser Phase.
Das BAG hat im Urteil vom 12. Februar 2025 (5 AZR 127/24) dies nochmals ausdrücklich bestätigt und daraus eine wichtige Konsequenz gezogen: Da das Wettbewerbsverbot fortbesteht, kann der Arbeitnehmer bei einem Konkurrenzunternehmen nicht ohne Weiteres arbeiten. Wenn der Arbeitgeber das Verbot nicht aufhebt, kann er später auch nicht geltend machen, der Arbeitnehmer hätte böswillig anderweitigen Verdienst unterlassen.
Strategische Konsequenz: Wettbewerbsverbot ausdrücklich aufheben
Arbeitgeber, die wollen, dass der freigestellte Arbeitnehmer schnell eine neue Stelle antritt und damit den Annahmeverzugslohn mittelbar reduziert, müssen das Wettbewerbsverbot in der Freistellungserklärung ausdrücklich aufheben. Nur dann kann der Arbeitnehmer auch bei Konkurrenzunternehmen tätig werden – und nur dann kann der Arbeitgeber später argumentieren, der Arbeitnehmer hätte trotz Möglichkeit böswillig keine neue Stelle angetreten.
Nachvertragliches Wettbewerbsverbot – separate Regelung
Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot (§§ 74 ff. HGB) tritt erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Kraft – nicht schon mit der Freistellung. Es muss schriftlich vereinbart sein, ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers schützen, maximal zwei Jahre dauern und dem Arbeitnehmer eine Karenzentschädigung von mindestens 50 Prozent der zuletzt bezogenen vertraglichen Leistungen sichern.
Frage 8: Einvernehmliche Freistellung und Freistellungsklauseln im Aufhebungsvertrag
Neben der einseitigen Suspendierung kennt das Arbeitsrecht die einvernehmliche Freistellung: Beide Parteien vereinbaren, dass der Arbeitnehmer von der Arbeit befreit wird. Diese Form ist rechtlich unproblematischer und bietet mehr Gestaltungsfreiheit.
Freistellung im Aufhebungsvertrag
In Aufhebungsverträgen ist die Freistellung fast immer einvernehmlich und unwiderruflich vereinbart. Eine vollständige Freistellungsklausel im Aufhebungsvertrag enthält: Unwiderruflichkeit, Fortzahlung der Gesamtvergütung, ausdrückliche Urlaubsgewährung, Abbau des Überstundenguthabens, Aufhebung des Wettbewerbsverbots, Rückgabe der Arbeitsmittel und Sicherung der Geheimhaltungspflichten.
Sperrzeitrisiko bei Aufhebungsverträgen
Arbeitnehmer, die einem Aufhebungsvertrag mit einem Beendigungsdatum zustimmen, das früher liegt als das durch die gesetzliche oder tarifliche Kündigungsfrist bestimmte Datum, riskieren eine Sperrzeit nach § 159 SGB III. Die Agentur für Arbeit verhängt diese Sperrzeit, weil der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund an der Auflösung seines Arbeitsverhältnisses mitgewirkt hat. Die Sperrzeit dauert bis zu 12 Wochen und bedeutet den Verlust erheblicher Arbeitslosengeldzahlungen.
Unbezahlte Freistellung auf Wunsch des Arbeitnehmers
Einen gesetzlichen Anspruch auf unbezahlte Freistellung (Sabbatical, längere Auszeit) haben Arbeitnehmer grundsätzlich nicht. Der Arbeitgeber kann freiwillig zustimmen. Bei einer einvernehmlichen unbezahlten Freistellung entfällt der Vergütungsanspruch; das Arbeitsverhältnis besteht fort.
Frage 9: Sozialrechtliche Folgen der Freistellung
Die Freistellung hat weitreichende sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen, die in der Praxis oft unterschätzt werden.
Sozialversicherungspflicht bleibt bestehen
Solange das Arbeitsverhältnis besteht und Gehalt gezahlt wird, bleibt die Sozialversicherungspflicht grundsätzlich erhalten. Der Arbeitnehmer ist während der Freistellung weiterhin gesetzlich krankenversichert (inkl. Krankengeldanspruch bei längerer Erkrankung), rentenversichert, pflege- und arbeitslosenversichert.
Beschäftigungslosigkeit bei unwiderruflicher Freistellung
Bei einer unwiderruflichen Freistellung im Rahmen einer Kündigung kann der Arbeitnehmer für Zwecke der Arbeitslosenversicherung als beschäftigungslos im Sinne von § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III gelten, auch wenn das Arbeitsverhältnis noch nicht rechtlich beendet ist. Das ermöglicht ihm, bereits während der Freistellungsphase Arbeitslosengeld zu beantragen.
Meldepflicht bei der Agentur für Arbeit
Arbeitnehmer sind nach § 38 Abs. 1 SGB III verpflichtet, sich spätestens drei Monate vor dem geplanten Vertragsende arbeitssuchend zu melden. Versäumnis führt zu einer Minderung des Arbeitslosengelds.
Frage 10: Welche Folgen hat eine unberechtigte einseitige Freistellung?
Stellt der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer einseitig frei ohne ausreichende Rechtfertigung, hat das weitreichende Konsequenzen.
Fortlaufender Gehaltsanspruch
Auch bei unberechtigter Freistellung läuft der Gehaltsanspruch nach § 615 BGB weiter. Der Annahmeverzug des Arbeitgebers begründet die Zahlungspflicht unabhängig davon, ob die Freistellung berechtigt war.
Klage auf tatsächliche Weiterbeschäftigung
Der Arbeitnehmer kann bei unberechtigter Freistellung auf tatsächliche Weiterbeschäftigung klagen. Im Eilverfahren per einstweiliger Verfügung kann das Arbeitsgericht den Arbeitgeber zur sofortigen Wiederbeschäftigung verpflichten. Das Gericht prüft dabei, ob das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers das Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers überwiegt – bei unberechtigter Freistellung regelmäßig zugunsten des Arbeitnehmers.
Schadensersatz und außerordentliche Kündigung
Konkrete Schäden durch die unberechtigte Freistellung – entgangene Provisionen, berufliche Nachteile – können nach § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatzansprüche begründen. Bei dauerhafter Weigerung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nach Aufforderung weiterzubeschäftigen, kann nach vorheriger Abmahnung eine außerordentliche Kündigung durch den Arbeitnehmer in Betracht kommen.
Frage 11: Nebenpflichten des freigestellten Arbeitnehmers
Die Freistellung befreit von der Hauptleistungspflicht, lässt aber zahlreiche Nebenpflichten unverändert weiter bestehen.
Verschwiegenheitspflicht
Die Pflicht zur Verschwiegenheit über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gilt auch während der Freistellung uneingeschränkt fort. Wer vertrauliche Informationen an Konkurrenten oder Unbefugte weitergibt, riskiert eine fristlose Kündigung und Schadensersatzansprüche – selbst wenn er schon freigestellt ist.
Rückgabe von Arbeitsmitteln
Laptop, Firmenwagen, Diensttelefon, Kreditkarten, Schlüssel und Zugangskarten sind grundsätzlich bei Beginn der Freistellung an den Arbeitgeber zurückzugeben, sofern dieser es verlangt. Wer die Rückgabe verweigert, riskiert Herausgabe- und Schadensersatzklagen.
Erreichbarkeit bei widerruflicher Freistellung
Bei widerruflicher Freistellung muss der Arbeitnehmer erreichbar bleiben, da der Arbeitgeber jederzeit die Rückkehr verlangen kann. Bei unwiderruflicher Freistellung entfällt diese Pflicht.
Geordnete Übergabe
Wenn der Arbeitnehmer an laufenden Projekten oder Kundenbeziehungen beteiligt war, kann ihn eine Sorgfaltspflicht treffen, eine geordnete Übergabe sicherzustellen. Der Umfang dieser Pflicht hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.
Frage 12: Darf der freigestellte Arbeitnehmer einer anderen Tätigkeit nachgehen?
Ob ein freigestellter Arbeitnehmer anderweitig arbeiten darf, hängt primär vom Wettbewerbsverbot und etwaigen vertraglichen Nebentätigkeitsverboten ab.
Wettbewerbsverbot als zentrale Schranke
Ohne ausdrückliche Aufhebung durch den Arbeitgeber ist eine Tätigkeit bei einem Konkurrenzunternehmen unzulässig (vgl. § 60 HGB; BAG 5 AZR 127/24). Das gilt auch während der Freistellung.
Tätigkeiten außerhalb des Wettbewerbsbereichs
Außerhalb des Wettbewerbsbereichs des Arbeitgebers liegende Tätigkeiten sind grundsätzlich erlaubt, sofern kein vertragliches Nebentätigkeitsverbot besteht. Ein als Buchhalter im Autohaus freigestellter Arbeitnehmer darf als freier Buchhalter für eine Bäckerei tätig sein; nicht aber für ein anderes Autohaus.
Anrechnung anderweitigen Verdienstes
Tatsächlich erzielter Verdienst kann nach § 615 Satz 2 BGB auf den Annahmeverzugslohn angerechnet werden. Voraussetzung: Der Arbeitgeber hat das Wettbewerbsverbot aufgehoben. Fehlt die Aufhebung, scheidet Anrechnung aus (BAG 5 AZR 127/24).
Frage 13: Typische Freistellungsklauseln in Aufhebungsverträgen – was ist zu beachten?
Im Aufhebungsvertrag ist die Freistellungsklausel eines der zentralen Verhandlungselemente. Fehler können teure Folgen haben.
Wesentliche Elemente einer vollständigen Klausel
Eine rechtssichere Aufhebungsvertrag-Freistellung enthält:
- Unwiderrufliche Freistellung ab sofort
- Gesamtvergütung bis Vertragsende
- Ausdrückliche Urlaubsgewährung
- Abbau des Überstundenguthabens
- Aufhebung des Wettbewerbsverbots nach § 60 HGB für die Freistellungsphase
- Rückgabetermin für alle Arbeitsmittel
- Fortgeltung der Verschwiegenheitspflichten
- Klärung der Sperrzeitrisiken
Sperrzeitprüfung vor Unterzeichnung
Das vereinbarte Beendigungsdatum sollte stets der gesetzlichen oder tariflichen Kündigungsfrist entsprechen – andernfalls droht eine Sperrzeit. Eine frühzeitige Beratung bei der Agentur für Arbeit oder durch einen Fachanwalt kann Sperrzeiten verhindern.
Keine versteckten Fallen
Arbeitnehmer sollten jeden Aufhebungsvertrag sorgfältig lesen: Vage Urlaubsformulierungen können dazu führen, dass Urlaub nicht wirksam erteilt wurde; fehlende Wettbewerbsverbotsaufhebung blockiert spätere Handlungsoptionen.
Frage 14: Typische Fehler bei der Freistellung – und wie man sie vermeidet
Freistellungen sind ein fehleranfälliges Rechtsgebiet. Die Kenntnis der häufigsten Fallstricke hilft, kostspielige Auseinandersetzungen zu verhindern.
Typische Fehler auf Arbeitgeberseite
Der häufigste Fehler ist die unvollständige Freistellungserklärung: ein einfaches „Sie sind ab sofort freigestellt“ ohne jede weitere Regelung zu Urlaub, Überstunden oder Wettbewerbsverbot. Ergebnis: Urlaubsabgeltungsansprüche am Vertragsende, kein abbaufähiges Überstundenguthaben, keine Möglichkeit der Anrechnung anderweitigen Verdienstes.
Der zweite häufige Fehler ist die Annahme, der freigestellte Arbeitnehmer müsse automatisch eine neue Stelle suchen – ohne das Wettbewerbsverbot aufgehoben zu haben. Das BAG (5 AZR 127/24) hat dies ausdrücklich abgelehnt. Der dritte Fehler ist die einseitige Freistellung ohne ausreichende sachliche Rechtfertigung – mit dem Risiko einer Beschäftigungsklage.
Typische Fehler auf Arbeitnehmerseite
Auf Arbeitnehmerseite ist der häufigste Fehler die mündliche Akzeptanz einer Freistellung ohne schriftliche Sicherung der wesentlichen Bedingungen. Ebenso problematisch: das vorschnelle Unterzeichnen von Aufhebungsverträgen unter Zeitdruck. Und: das Antreten einer Stelle bei einem Konkurrenten während der Freistellung, ohne geprüft zu haben, ob das Wettbewerbsverbot aufgehoben wurde.
Checkliste für Arbeitnehmer bei jeder Freistellung
- Schriftliche Bestätigung der Freistellungsbedingungen einfordern
- Widerruflich oder unwiderruflich klären
- Gehaltsfortzahlung schriftlich sicherstellen
- Urlaubs- und Überstundenregelung schriftlich prüfen
- Wettbewerbsverbot: Aufgehoben für die Freistellungsphase?
- Arbeitsmittel zurückgeben und Quittung verlangen
- Arbeitssuchend melden spätestens drei Monate vor Vertragsende
- Sperrzeitrisiken prüfen bei Aufhebungsvertrag
- Fachanwalt für Arbeitsrecht konsultieren
Überblick: Wichtige Rechtsprechung zur Freistellung und Suspendierung
BAG, Beschluss 27. Februar 1985 – GS 1/84, BAGE 48, 122: Anerkennung des Beschäftigungsanspruchs. Arbeitnehmer haben Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung, nicht nur auf Vergütung. Einseitige Freistellungen bedürfen eines überwiegenden Nichtbeschäftigungsinteresses des Arbeitgebers.
BAG, Urteil 14. März 2006 – 9 AZR 11/05: Auslegungsregel: Ohne Hinweis auf Unwiderruflichkeit ist eine Freistellung regelmäßig widerruflich. Ausnahme: Freistellung im Kündigungsschreiben mit Beendigungstermin gilt als unwiderruflich.
BAG, Urteil 6. September 2006 – 5 AZR 703/05: Annahmeverzug ab erstem Freistellungstag. Das volle Gehalt ist weiterzuzahlen.
BAG, Urteil 14. August 2007 – 9 AZR 934/06: Urlaubsgewährung erfordert ausdrückliche Erklärung. Allgemeine Freistellung ohne Urlaubsbezug erteilt Urlaub nicht. Fehlende Erklärung führt zu Urlaubsabgeltungsansprüchen.
BAG, Urteil 19. Mai 2009 – 9 AZR 433/08: Freizeitausgleich auch bei widerruflicher Freistellung möglich. Urlaub hingegen kann nur bei unwiderruflicher Freistellung wirksam gewährt werden.
BAG, Urteil 15. Mai 2013 – 5 AZR 130/12: Kein erneutes Arbeitsangebot nötig. Die Freistellungserklärung selbst ist Annahmeverzugsauslöser.
BAG, Urteil 17. Dezember 2015 – 6 AZR 186/14: Einseitige Freistellung setzt überwiegendes Nichtbeschäftigungsinteresse voraus. Allein die ordentliche Kündigung genügt nicht.
BAG, Urteil 20. August 2019 – 9 AZR 468/18: Pauschale Urlaubserklärung genügt; der Arbeitnehmer bestimmt die Lage des Urlaubs dann selbst.
BAG, Urteil 20. November 2019 – 5 AZR 578/18: Plusstunden müssen in der Freistellungserklärung ausdrücklich genannt werden; sonst bleiben sie erhalten und sind auszuzahlen.
BAG, Urteil 12. Februar 2025 – 5 AZR 127/24: Keine generelle Jobsuchpflicht bei einseitiger Freistellung. Böswilliges Unterlassen liegt nicht vor, wenn das Wettbewerbsverbot nicht aufgehoben wurde und der Arbeitgeber selbst seine Beschäftigungspflicht verletzt hat. Maßgebliche Entscheidung für die Praxis.
Praxisfälle
Fall 1: Unvollständige Freistellungserklärung – der teure Urlaubsstreit
Herr B. erhält nach zwölf Jahren Betriebszugehörigkeit eine betriebsbedingte Kündigung. Das Kündigungsschreiben enthält nur: „Sie werden ab sofort von Ihrer Arbeitspflicht freigestellt.“ Keine Regelung zu 28 offenen Urlaubstagen oder 42 Plusstunden. Nach Vertragsende fordert Herr B. Urlaubsabgeltung (28 Tage × 300 EUR = 8.400 EUR) und Überstundenvergütung (42 h × 37,50 EUR = 1.575 EUR). Das Arbeitsgericht gibt ihm Recht: Weder Urlaub noch Überstunden wurden ausdrücklich erwähnt. Fast 10.000 EUR vermeidbare Mehrkosten.
Fall 2: BAG 2025 in der Praxis – keine Jobsuchpflicht
Frau K. wird als Senior Consultant mit dreimonatiger Kündigungsfrist entlassen, unwiderruflich freigestellt – ohne Aufhebung des Wettbewerbsverbots. Der Arbeitgeber übermittelt 43 Stellenangebote und verweigert das Junigehalt wegen „böswilligen Unterlassens“. Das Arbeitsgericht weist die Arbeitgeberklage ab: Kein böswilliges Unterlassen ohne aufgehobenes Wettbewerbsverbot. Der Arbeitgeber muss das volle Junigehalt zahlen (BAG 5 AZR 127/24).
Fall 3: Unberechtigte Suspendierung – Beschäftigungsklage
Herr L. wird vom neuen CEO ohne Kündigung oder Pflichtverstossvorwurf mündlich freigestellt („Reorganisation des Vertriebs“). Herr L. beantragt per einstweiliger Verfügung Weiterbeschäftigung. Das Arbeitsgericht gibt ihm Recht: Weder Kündigung noch schwerwiegender Pflichtverstoss noch konkrete Betriebsstörung sind belegt. Der Arbeitgeber wird zur sofortigen Weiterbeschäftigung verpflichtet.
Handlungsempfehlungen
Für Arbeitnehmer
- Akzeptieren Sie keine Freistellung ohne schriftliche Sicherung der wesentlichen Bedingungen.
- Klären Sie: Widerruflich oder unwiderruflich? Gehalt? Urlaub? Überstunden? Wettbewerbsverbot aufgehoben?
- Melden Sie sich spätestens drei Monate vor Vertragsende arbeitssuchend.
- Prüfen Sie das Wettbewerbsverbot, bevor Sie bei einem Konkurrenten arbeiten.
- Lassen Sie Aufhebungsverträge anwaltlich prüfen.
- Bei unberechtigter Freistellung: Klage auf Weiterbeschäftigung per einstweiliger Verfügung.
Für Arbeitgeber
- Vollständige Freistellungserklärungen schreiben: Unwiderruflich, Vergütung, Urlaub, Überstunden, Wettbewerbsverbot.
- Wettbewerbsverbot ausdrücklich aufheben, wenn Sie anderweitigen Verdienst später anrechnen wollen (BAG 5 AZR 127/24).
- Sorgfältig prüfen, ob ein überwiegendes Nichtbeschäftigungsinteresse besteht.
- Gründe für Freistellung schriftlich dokumentieren.
- Sperrzeitrisiken bei Aufhebungsverträgen beachten.
Zusammenfassung
Freistellung und Suspendierung sind Rechtsinstitute an der Schnittstelle von Beschäftigungsanspruch und betrieblichen Interessen. Das Arbeitsrecht kennt drei Grundformen: gesetzliche, einvernehmliche und einseitige Freistellung. Letztere ist nur rechtmäßig, wenn das Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt (BAG GS 1/84).
Während der Freistellung läuft das Gehalt nach § 615 BGB weiter – der Arbeitgeber befindet sich im Annahmeverzug. Urlaub kann nur bei unwiderruflicher Freistellung mit ausdrücklicher Erklärung wirksam erteilt werden. Das Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB gilt während der gesamten Freistellung und muss ausdrücklich aufgehoben werden, wenn der Arbeitnehmer auch bei Konkurrenten arbeiten soll.
Das wegweisende BAG-Urteil vom 12. Februar 2025 (5 AZR 127/24) stärkt die Position freigestellter Arbeitnehmer: Ohne Aufhebung des Wettbewerbsverbots kann kein böswilliges Unterlassen der Stellensuche vorgeworfen werden. Der Arbeitgeber, der einseitig freistellt, trägt die Konsequenzen. Vollständige, präzise Freistellungserklärungen sind die kostengünstigste Prävention gegen spätere Streitigkeiten.
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